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"Le point de vue du juriste : l'inventivité dans la création de la loi", Le Dossier : L'inventivité. Aspects de sciences juridique et politique, Actes du colloque de Clermont-Ferrand du 30 mars 2017, textes réunis par R. Maurel, La Revue du Centre Michel de l'Hospital [ édition électronique ], 2018, n° 14, pp. 41-58

Résumé : La création de la loi trouve son origine dans l'inventivité de ses auteurs. En elle-même, la création matérielle de la loi obéit à des règles définies ; en résumé, la procédure législative comprend trois phases principales : le dépôt du texte (l'initiative de la loi appartient à la fois au Parlement, qui peut déposer des propositions de loi, et au Gouvernement : on parle alors de projets de loi), son examen par le Parlement, et sa promulgation par le Président de la République (après une éventuelle saisine du Conseil constitutionnel) 2. Les projets et les propositions comprennent deux parties :-le dispositif en lui-même, c'est-à-dire la partie normative qui sera seule soumise à l'examen des assemblées ;-et préalablement : l'exposé des motifs 3 , dans lequel sont développés les arguments à l'appui des modifications ou créations législatives. C'est ce point qui va retenir notre attention': pour quels motifs crée-ton cette loi ? La justification de l'existence-même du texte se trouve ici 4. Mais quel est le processus intellectuel de création ? Comment en vient-on à créer une loi ? Pourquoi créer une loi ? À la base du mouvement de création, il y a un état de besoin. Le but de la création d'une loi est l'amélioration d'une situation donnée dont on part du principe qu'elle n'est pas optimale et qu'elle pourrait être améliorée, et ici l'inventivité prend toute sa mesure : quelle est la meilleure solution pour répondre à la problématique donnée ? Finalement, il semblerait que l'inventivité n'ait comme limite que l'usage qu'on en fait. Mais cet usage serait-il une fin en soi ? En définitive, toute loi se destine à la pratique, elle n'a de sens, d'après nous, que si elle est utilisée, appliquée. Une loi n'est évidemment pas conçue pour rester lettre morte, et l'on commence ici à percevoir les limites de l'inventivité dans la création de la loi : créer un dispositif qui ne reçoit pas d'application est contreproductif et n'a pas de sens. L'objectif recherché dans la création de la loi a donc toute son importance ici. La loi doit pouvoir s'adapter aux nouvelles demandes de la société : en somme, aux demandes des usagers de la loi. Aussi le droit doit être en mesure d'être suffisamment inventif pour réagir efficacement aux défis posés par la société et par la pratique. Dans cette optique, se pose alors la question des origines de la création de la loi : la loi se destinant à la pratique, elle peut tout à fait être issue de la pratique, provenir d'elle, comme une demande, une attente, qui est réalisée. L'évolution de la société, des technologies, des moeurs, implique nécessairement une évolution de la loi à un moment donné. Mais bien évidemment, la fin ne justifie pas toujours les moyens, et toute demande de la pratique, même forte, ne génèrera pas une loi. Une autre situation a également pu être constatée : celle de l'inventivité de la pratique reprise par la loi. On pense ici à des mécanismes créés par la pratique pour correspondre aux demandes de la société, puis reconnus légalement par la suite : comme la création de la « division en volumes » en droit immobilier, ou la création de la « clause alsacienne » en droit des régimes matrimoniaux. À l'inverse, l'inventivité du législateur a pu être contrariée dans certains cas : par exemple certains mécanismes récemment créés n'ont pas eu le succès escompté, comme la création du statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (E.I.R.L.), sorte d'ersatz de société à responsabilité limitée unipersonnelle, mais sans création de société, ou encore l'instauration de la fiducie en droit français, sorte d'imitation du trust anglo-saxon mais sans les caractéristiques qui en font l'intérêt. De la même façon, l'inventivité du législateur et de la pratique ont pu s'alimenter l'une l'autre, par exemple en droit fiscal, le premier ne cessant de créer de nouveaux dispositifs que le second s'efforce de rendre inefficaces par des optimisations fiscales, incitant alors le législateur à prendre de nouvelles dispositions, et ainsi de suite. Aussi avons-nous choisi de développer en particulier l'influence de la pratique dans le processus d'invention de la loi, étudier ses influences dans l'idée de création de la loi et ses utilisations. Plutôt que de rechercher l'innovation dans l'insolite, la pratique fait preuve d'inventivité au quotidien pour trouver des solutions aux problèmes concrets rencontrés. L'inventivité, du côté de la pratique, pourrait alors être définie comme la 1 Chargée d'enseignements. 2 Constitution du 4 oct. 1958, art. 10, 39, 45 et 61, en particulier. 3 V. notamment l'article 7 de la Loi organique n° 2009-403 du 15 avr. 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution. 4 Dans les développements qui vont suivre, le terme de « loi » sera employé de façon générique, et regroupera en définitive tous les textes normatifs ; il conviendra de ne pas prendre le terme de « loi » dans sa définition stricte, mais plutôt dans son acception « création du droit ».
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Contributor : Audrey Vitalien-Charbonnel <>
Submitted on : Tuesday, October 1, 2019 - 2:06:08 PM
Last modification on : Wednesday, March 4, 2020 - 12:16:28 PM

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Elodie Pommier. "Le point de vue du juriste : l'inventivité dans la création de la loi", Le Dossier : L'inventivité. Aspects de sciences juridique et politique, Actes du colloque de Clermont-Ferrand du 30 mars 2017, textes réunis par R. Maurel, La Revue du Centre Michel de l'Hospital [ édition électronique ], 2018, n° 14, pp. 41-58. La Revue du Centre Michel de l’Hospital - édition électronique, Centre Michel de l'Hospital CMH EA 4232, 2018, pp. 41-58. ⟨hal-01830163⟩

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